법시행전 자료도 소급적용해 받아 위헌 논란
법적 근거 없어 행정조사기본법 제5조 본문 위반
조사권 남용으로 공정거래법 제50조의2 위반

  법적 근거 없는 위헌 ․ 위법적인 사전실태조사
1. 법적 근거 결여

공정거래위원회(이하 ‘공정위’)가 2017. 3월 아무런 법적 근거 없이 ‘일감몰아주기 사전실태조사’를 실시하면서 전수조사 대상인 45개 기업집단 내 225개 기업들로부터 최소 12만 건 이상의 거래내역을 제출받은 것으로 확인됐다. 이 거래 통계는 공정위가 국회 김종석 의원에게 225개 중 189개 기업들(34개 기업집단)에 한정해 제출한 것이어서, 전체 거래내역 건수는 20만건에 육박할 것으로 보인다(자세한 통계는 [별첨] 참조).

행정조사기본법은 법령상 근거가 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시하도록 규정하고 있고(제5조 본문), 이에 따라 하도급법, 가맹사업법, 대규모유통업법, 방문판매법에서는 사전실태조사에 해당하는 ‘서면실태조사’에 관한 명문의 규정을 두고 있지만, 공정거래법에는 이에 관한 규정이 없다. 따라서 사전실태조사를 실시하려면 법령상 근거를 마련한 후에 조사를 실시하거나 공정거래법상 현장조사를 전제로 한 일반적인 조사권 규정(제50조제1항 등)에 근거하여 위반 혐의가 있는 기업에 국한해 조사를 실시해야하지만, 공정위는 법적 근거가 없다는 사실을 알면서도 상호출자제한기업집단 45개 기업집단에 속한 225개 기업에 대해 전수조사를 실시한 것으로 확인됐다. 공정위 신영선 부위원장과 신봉삼 시장감시국장도 8월에 국회 김종석 의원에게 한 대면보고에서 “원래 일반적 조사권 규정인 공정거래법 50조 1항을 적용하려고 했지만 하지 않았고, (사전실태조사에 대해서는 법적 근거가 없기 때문에) 임의제출 형식으로 자료를 제출받았다”고 인정했다.

그러나 이번 실태조사의 자료제출을 담당한 기업관계자들은 공정위의 해명에 반박했다. A기업 관계자는 “임의제출이라는 것은 법률상 상대방의 동의를 전제로 하는 것인데, 그러면 왜 그렇게 전화해서 제출을 압박했는지 모르겠다.”고 답변했다. B기업 관계자는 “공정위가 기업에 동의를 강요했지 동의를 구한 적이 있는가”라고 반문하면서, “재벌총수들께 반드시 내부 결재(서명날인)를 받으라고 독촉해서 다른 그룹들 눈치 보면서 결국 결재를 받았다. 조사를 하면 하는 것이지 총수 결재가 왜 필요한가”라고 지적했다. C기업 관계자는 “공정위가 2015년에는 한 달의 제출기한을 주면서도 기업들 사정에 따라서 기한도 연장해줬다. 임의제출에는 동의할 수 없다.”고 답변했다.

이에 대해 국회 김종석 의원은 “공정위가 공정거래법 50조 1항을 적용했다면 법위반 혐의가 있는 기업들에 국한해야했기 때문에 결국 형식상 임의제출 방식으로 전수조사를 실시한 것”이라면서, “결국 공정위는 법적 근거가 없다는 것을 알면서도 조사권을 남용한 것이고, 의원실에서 3월말부터 이번 실태조사의 법적 근거가 무엇인지 따지고 들자, 그 때부터 법적 하자 문제를 해결하기 위해 총수 결재를 받으라고 공문도 아닌 전화로 기업을 압박하기 시작했다”면서, “공정위가 요구한 자료에는 개인과 법인의 금융거래 내역도 포함되어 있기 때문에 금융실명법상 명의자의 동의 없이는 명문상 절대적 비밀이 보장되는 금융정보 접근의 한계 때문에 결재를 받으라고 강요한 것”이라고 지적했다.

2. 법률상 근거 없는데도 소급 적용 – 위헌적 요소

공정위가 이번 실태조사를 실시하면서 조사대상 기간을 법시행일 이전 기간까지 소급적용한 것도 위헌 논란을 일으키고 있다. 공정위는 자료제출의 대상기간을 2012년 1월부터 2017년 2월까지(5년 2개월)로 정해 자료를 제출하라고 요구했다. 하지만 사익편취 규제 조항인 공정거래법 제23조의2는 국회에서 2013.8월 통과되어 2014.2월부터 시행되었고 소급적용에 관해서는 별도의 경과규정을 두지 않았다. 이 때문에 법 시행일 이전인 2012.1월부터 2014.1월까지(2년 1개월)의 기간에 해당하는 자료를 직접 대상으로 하거나, 소급 기간의 자료와 관련이 있는 법 시행일 이후의 자료를 대상으로 하여 행정형벌이 가해질 경우 헌법상 형벌불소급원칙에 반할 가능성이 있다. 공정거래법 제66조제1항 9의2호는 사익편취규정 위반행위에 대해 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있기 때문이다.

D기업의 한 관계자는 “이미 2015년 일감몰아주기 조사에서도 1년분에 한해 100만원 이상의 거래내역을 제출한 바 있기 때문에 이는 중복조사에 해당한다”고 비판했다.

이에 대해 국회 김종석 의원은 “국세청 세무조사의 경우 국세기본법에 재조사 금지를 명문으로 규정하고 있지만(제81조의4제2항) 공정거래법에는 조사권 남용 금지 조항만 있을 뿐 재조사금지에 관한 명문 규정은 없다”고 꼬집었다. 나아가 김 의원은 “공정거래법에는 조사절차에 관한 규정의 대부분이 공정위 고시에 포괄 위임되어 있어서 위헌 논란이 계속되어 왔다”고 전제한 뒤, “국세기본법과 같이 공정위 조사절차의 적법성과 공정성을 법률로 상향 조정할 필요가 있다.”면서, “국세기본법의 조사절차에 관한 규정과 공정위 고시에 있는 조사절차 규정들을 참고하여 별도의 제정법으로 9월초 발의할 예정”이라고 밝혔다.

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